De voorzieningenrechter te Lelystad wijzigt een zorgregeling tussen een vader en zijn drie kinderen zonder partijen te horen. Volg voor de uitspraak deze link.
Mijns inziens is deze uitspraak in ernstige strijd met het recht en met de beginselen van een behoorlijke procesvoering, waaronder het fundamentele grondbeginsel op hoor- en wederhoor.
Maar ja: het verzoek is afkomstig van de gecertificeerde instelling. En die staan – met de Raad voor de Kinderbescherming – toch vaak boven de wet.
De juridische en feitelijke situatie is als volgt:
De rechtbank heeft een zorgregeling vastgelegd tussen vader en kinderen. Elke twee weken van zaterdag tot en met dinsdag plus de helft van de vakanties.
De kinderen staan voorts onder toezicht.
De gecertificeerde instelling kan op grond van artikel 1:265g BW de rechter vragen een gerechtelijke zorgregeling te wijzigen. De praktijk leert dat een dergelijk verzoek van een gecertificeerde instelling relatief snel op zitting wordt gepland (hooguit binnen enkele weken). Meestal gebruiken de gecertificeerde instellingen daarom artikel 223 Rv niet. Maar het kan natuurlijk wel. Ook dan is de behandeling meestal binnen enkele weken.
Als het nog sneller moet, is er de mogelijkheid van een kort geding. Daarin kan op grond van absolute spoed heel snel worden gehandeld. Zo nodig buiten kantooruren. Maar het horen van partijen is ook in kort geding altijd een gegeven. Dat brengt nu eenmaal een zorgvuldige procesvoering met zich mee. Hoor- en wederhoor zijn de wortels en de stam van de onafhankelijke, objectieve en zorgvuldige rechtspraak.
Een uitspraak zonder partijen te horen kan. Maar dat moet dan wel een wettelijk basis hebben. Artikel 223 Rv biedt deze basis in elk geval niet.
In artikel 800 Rv wordt wel de mogelijkheid geboden om een (spoed)beschikking te wijzen zonder partijen te horen. Dat kan indien “de behandeling niet kan worden afgewacht zonder onmiddellijk en ernstig gevaar voor de kinderen”. De situaties waarin dit kan worden toegepast zijn uitputtend opgesomd. Het betreft:
- Voorlopige ondertoezichtstelling
- Machtiging uithuisplaatsing
- Voorlopige voogdij
- Wijziging verblijfplaats minderjarige zonder toestemming pleegouders die langer dan een jaar voor de minderjarige zorgen.
Het wijzigen van een zorgregeling valt duidelijk niet onder deze wettelijke situaties.
Integendeel. Artikel 9, lid 2 IVRK (dat gaat over een scheiding van ouder en kind) bepaalt expliciet: “In procedures ingevolge het eerste lid van dit artikel dienen alle betrokken partijen de gelegenheid te krijgen aan de procedures deel te nemen en hun standpunten naar voren te brengen”.
In artikel 1:264 BW is de mogelijkheid geboden om schorsende werking toe te kennen aan een verzoekschrift. Dat wordt ook wel eens toegepast zonder partijen te horen. De Hoge Raad heeft hierover aangegeven dat dit kan op grond van spoedeisendheid van het schorsingsverzoek, mede gelet op de ernst van de eraan ten grondslag gelegde feiten.
Maar artikel 1:264 BW en de optie van een schorsende werking is alleen van toepassing op een schriftelijke aanwijzing. Het wijzigen van een zorgregeling valt ook hier niet onder.
De kinderrechter handelt derhalve mijns inziens:
- In strijd met de wet
- In strijd met het fundamenteel beginsel van hoor- en wederhoor
- Puur op basis van mededelingen vanuit de gecertificeerde instelling
Het is een schokkende constatering. Daar komt nog eens bovenop dat uit de uitspraak helemaal niet blijkt van een situatie van onmiddellijk en ernstig gevaar. De zorgen zouden zijn gelegen in hygiëne en uiterlijke verzorging, een zorgmijdende houding van vader, uitspraken van 1 van de drie minderjarigen dat ze liever bij mama slaapt, en de mening dat de vader de minderjarigen zou belasten met ‘volwassenproblematiek’.
Als we kijken naar wat het Europese Hof, onze nationale wetgever en jeugdzorg zelf benoemen als situaties waarin sprake kan zijn van onmiddellijk en ernstig gevaar, dan moet het gaan om:
- Nationale wetgever: “een baby die in het ziekenhuis is opgenomen vanwege ernstige verschijnselen van ondervoeding of mishandeling en die door de ouders dreigt te worden weggehaald hetgeen levensgevaar voor het kind zou betekenen.” Zie TK 1992-1993, 23003, nr. 3, blz. 20.
- EHRM: Sterk bewijs van misbruik (T.P. en K.M. vs United Kingdom, EHRM 10 mei 2011, 28945/95, paragraaf 67-68).
- Jeugdzorg zelf: Ernstige verwaarlozing; ernstig fysiek geweld of seksueel misbruik; Direct in het gezag voorzien moet worden; ouder of jeugdige met zelfdoding dreigt; Ouder of jeugdige een psychose heeft (Richtlijn Uithuisplaatsing NVO, BPSW en NIP).
Het EHRM veroordeelt Nederland nog tot het onterecht niet horen/betrekken van ouders, ook al was er levensgevaar in de situatie van Venema (Venema vs Nederland, EHRM 17 december 2002, 35731/97, paragraaf 93 e.v.). Ouders hadden veel eerder betrokken moeten worden, aldus het Europese Hof. Ik merk wel op dat deze uitspraak van de kinderrechter in Leysstad niets zegt over het traject tussen vader en gecertificeerde instelling. Maar op basis van mijn praktijkervaring sluit ik niet uit dat hier ook nooit sprake is geweest van enig overleg.
In elk geval: de geschetste zorgen komen mijns inziens niet in de buurt van de crisis-criteria. Dus de contra-legem toepassing van de kinderrechter van artikel 800 Rv is ook nog eens niet inhoudelijk te rechtvaardigen!
Is hier iets tegen deze nieuwe praktijk te doen?
Nee, is mijn antwoord.
Natuurlijk, je kan hoger beroep instellen. Echter “Het rechtsmiddel van hoger beroep dient er mede toe in eerste aanleg gemaakte fouten te herstellen”. En de “appelrechter beoordeelt als feitenrechter, binnen de grenzen van het hoger beroep (en met inachtneming van art. 8 EVRM) het geschil opnieuw naar de toestand ten tijde van zijn beslissing”. Dus die eerste beschikking zal ook in appel nooit om procedurele redenen worden vernietigd. Maar intussen zijn al wel situaties gecreëerd die een volgende beslissing en het verloop der dingen bepalen. De lagere rechter zal dus echt wat kritischer op zichzelf moeten worden.