Rechter en overheidsadvies corona

Bij vonnis in kort geding van 9 juli 2021 (ECLI:NL:RBDHA:2021:7247) tussen twee gescheiden ouders over toestemming van de ene ouder voor een vakantie met de kinderen van de andere ouder, stelt de rechter dat een ouder in verband met corona alleen op vakantie zou kunnen naar een land met een gele of groene ‘code’.

Is dat terecht?

Aan de ene kant is het wel logisch. Het is namelijk raar als de rijksoverheid het advies geeft om niet op vakantie te gaan naar bepaalde landen, en een rechter vervolgens een ouder toestemming geeft om wel lekker op vakantie te gaan naar een dergelijk land.

Aan de andere kant is het echter ook weer raar dat als de rijksoverheid een advies geeft dat je niet verplicht bent op te volgen, wel verbod van de rechter oplevert. Je hoeft dat advies als ouder namelijk niet op te volgen. Reisorganisaties berichten mensen die een vakantie boeken dat ze met een vaccinatie gewoon op vakantie kunnen. En ook de rijksoverheid meldt dat het een eigen verantwoordelijkheid is voor burgers om het advies ter harte te nemen of niet (zie ook het AD van 22 juli 2021):

Maar als de rechter dan betrokken raakt, zou je geen eigen afweging hierin kunnen maken. Dat wordt een advies opeens een verbod of een plicht. In een vergelijkbare zaak die ik zelf had betitelde de rechter het als ‘beleid van de rechtbank’.

Hoe moet dit dilemma worden opgelost? Ik meen dat een rechter dit meer juridisch zou moeten benaderen. In de hiervoor genoemde uitspraak benoemt de rechter als juridisch criterium: “Het is echter aan iedere ouder zelf om te bepalen hoe hij/zij de vakantie met de kinderen wil invullen, uiteraard binnen de grenzen van het redelijke.”

Maar ‘de grenzen van het redelijke’ is geen juist criterium. In situaties waarin er een geschil is tussen ouders over de uitoefening van het ouderlijke verantwoordelijk geldt artikel 1:253a, lid 1 BW. Hierin is bepaald dat rechter een beslissing kan nemen waarbij het criterium is: “een zodanig beslissing die de rechter als wenselijk voorkomt in het belang van het kind”.

Ik meen dat een rechter geen verlengstuk is van de rijksoverheid. Een rechter is onafhankelijk. Als er een overheidsplicht of verbod ligt, is dat wel een relevant gegeven. Als er een advies ligt, is dat niet meer dan een mogelijke element in de totale belangenafweging. De belangenafweging in zaken zoals hier moet gericht zijn op hetgeen wenselijk is in het belang van het kind. Een vakantiereis naar een oranje gebied lijkt me dan in beginsel zeker wenselijk in het belang van het kind. Een kind loopt geen risico in verband met corona. En dus zou dat doorslaggevend moeten zijn. Dat de rechter dan mogelijk een rare boodschap uitdraagt is uit te leggen. Want het individuele kindbelang staat in deze ver verwijderd van het algemene belang.